Escrow Agreement: cos'è e quando usarlo nelle operazioni M&A nel 2026

Nelle operazioni di fusione e acquisizione, la gestione del rischio tra le parti è una delle questioni più delicate da affrontare. Il prezzo pattuito, le dichiarazioni e garanzie rilasciate dal venditore, le passività latenti che potrebbero emergere dopo il closing: tutti questi elementi rendono necessario disporre di strumenti contrattuali capaci di bilanciare gli interessi di acquirente e cedente. Tra questi strumenti, l'escrow agreement occupa un ruolo centrale nella prassi internazionale e, con frequenza crescente, anche nelle operazioni M&A italiane.

In questa guida analizziamo in modo sistematico cos'è l'escrow agreement, come funziona il deposito fiduciario nelle operazioni di M&A, quali sono le clausole essenziali e quando è opportuno ricorrervi.

Cos'è l'escrow agreement

L'escrow agreement è un accordo trilaterale mediante il quale una somma di denaro, titoli o altri asset vengono affidati a un soggetto terzo neutrale — il cosiddetto escrow agent — con il mandato di custodirli e di trasferirli a una delle parti al verificarsi di determinate condizioni predefinite contrattualmente.

Il termine "escrow" deriva dalla tradizione anglosassone, dove questo meccanismo è utilizzato da secoli nelle transazioni immobiliari e commerciali. Nel contesto delle operazioni M&A, l'escrow agreement si inserisce tipicamente tra la firma del contratto di compravendita (signing) e il completamento dell'operazione (closing), oppure nel periodo successivo al closing per coprire eventuali passività sopravvenute.

In Italia, l'escrow agreement non è disciplinato da una norma specifica. Sul piano giuridico, può essere ricondotto a più fattispecie del codice civile: il mandato (artt. 1703 ss. c.c.), il deposito (artt. 1766 ss. c.c.) e, in alcuni casi, l'istituto del contratto a favore di terzo (art. 1411 c.c.). La mancanza di una disciplina legale dedicata rende tanto più importante una redazione contrattuale puntuale e tecnicamente accurata.

Come funziona il deposito fiduciario nelle operazioni M&A

Il meccanismo è concettualmente semplice. Una quota del prezzo di acquisto — solitamente compresa tra il 5% e il 20% del corrispettivo totale — non viene corrisposta direttamente al venditore al momento del closing, ma viene depositata presso l'escrow agent. Quest'ultimo la custodisce per un periodo determinato, al termine del quale:

• la somma viene rilasciata al venditore se non sono emerse passività o violazioni delle dichiarazioni e garanzie;
• l'acquirente può rivalersi sul fondo escrow presentando una claim nei confronti del venditore per inadempimenti, passività latenti o inesattezze nelle representations and warranties rilasciate nel contratto di compravendita (SPA, Share Purchase Agreement).

L'escrow agent — che può essere una banca, un istituto finanziario, uno studio notarile o un soggetto terzo qualificato — agisce in modo strettamente vincolato alle istruzioni contenute nell'escrow agreement, senza poteri discrezionali propri. Il suo ruolo è quello di garante neutrale del meccanismo, non di arbitro delle controversie.

Perché l'escrow agreement è fondamentale nelle operazioni M&A

L'utilità dell'escrow nelle operazioni M&A si comprende pienamente considerando il profilo di rischio tipico di queste transazioni.

Il venditore rilascia nel contratto di acquisto una serie di dichiarazioni sulla società target: assenza di contenziosi rilevanti, correttezza dei bilanci, regolarità fiscale, assenza di passività non contabilizzate. Queste dichiarazioni, per loro natura, si riferiscono a situazioni che potrebbero manifestare i loro effetti negativi solo dopo il closing, anche a distanza di mesi o anni.

Se l'intero prezzo venisse corrisposto al closing, l'acquirente si troverebbe a dover agire in via giudiziale per recuperare eventuali danni, con tutti i rischi e i tempi che ciò comporta. L'escrow risolve questo problema trattenendo una parte del prezzo come garanzia reale, immediatamente escutibile in caso di inadempimento o inesattezza.

Dal lato del venditore, l'escrow agreement offre la certezza che la somma trattenuta sarà gestita da un soggetto neutro e sarà rilasciata una volta decorso il periodo di garanzia senza contestazioni. È quindi uno strumento che bilancia gli interessi di entrambe le parti, aumentando la fiducia reciproca e facilitando la chiusura dell'operazione.

Quando si utilizza l'escrow agreement

L'escrow agreement trova applicazione in diverse fasi e circostanze delle operazioni M&A:

Escrow a garanzia delle representations and warranties

È l'utilizzo più diffuso. Una parte del prezzo viene vincolata per coprire le eventuali pretese dell'acquirente derivanti da violazioni delle dichiarazioni e garanzie rilasciate dal venditore nella SPA. Il periodo di escrow coincide tipicamente con il survival period delle representations and warranties, che nelle operazioni italiane varia di solito da 18 a 36 mesi.

Escrow a garanzia del prezzo variabile (earn-out)

Nelle operazioni strutturate con un componente di prezzo variabile legata alle performance future della target, l'escrow può essere utilizzato per gestire le somme aggiuntive che l'acquirente potrebbe dover versare al cedente al raggiungimento di determinati obiettivi. In questo caso, il meccanismo funziona in senso inverso: l'acquirente deposita le somme potenzialmente dovute, garantendo al venditore la certezza del pagamento.

Escrow in attesa del closing

In alcune operazioni, il signing e il closing non coincidono perché è necessario attendere autorizzazioni regolamentari o antitrust. In questi casi, l'escrow può essere utilizzato per vincolare parte del prezzo nel periodo intercorrente tra la firma e il completamento dell'operazione.

Escrow per passività specifiche

Quando in sede di due diligence emergono rischi specifici e quantificabili — un contenzioso fiscale pendente, una garanzia rilasciata a terzi, un procedimento amministrativo — le parti possono concordare un escrow dedicato, dimensionato sulla base di quella specifica passività e con condizioni di rilascio legate alla sua risoluzione.

Le clausole essenziali dell'escrow agreement

La redazione dell'escrow agreement richiede attenzione ai seguenti elementi fondamentali:

Identificazione dell'escrow agent

Il contratto deve identificare con precisione il soggetto depositario, definire le sue responsabilità e i limiti della sua liability. L'escrow agent risponde solo per dolo o colpa grave nell'esecuzione delle istruzioni ricevute; non assume alcuna responsabilità nel merito delle controversie tra le parti.

Ammontare e natura del fondo escrow

Va precisato l'importo depositato o, nel caso di asset diversi dal denaro, la loro natura e modalità di custodia. Se il fondo è in denaro, occorre definire le modalità di investimento e l'attribuzione degli interessi maturati.

Durata del periodo di escrow

Il contratto deve indicare con precisione la data di scadenza del periodo di escrow e le condizioni per il suo eventuale prolungamento in caso di claim pendenti.

Meccanismo di rilascio delle somme

Questa è la clausola più delicata. L'escrow agreement deve prevedere:

• le condizioni al ricorrere delle quali le somme vengono rilasciate al venditore (assenza di claim, decorso del termine);
• le modalità con cui l'acquirente può presentare una claim (termini, forma, contenuto minimo);
• il procedimento di gestione delle claim contestate, che di solito prevede un periodo di negoziazione tra le parti seguito da arbitrato o giudizio ordinario;
• le modalità di pagamento all'acquirente in caso di claim accolta.

Legge applicabile e foro competente

Nelle operazioni cross-border, la scelta della legge applicabile all'escrow agreement può divergere da quella della SPA. In operazioni domestiche italiane, la legge applicabile è generalmente quella italiana, con clausola compromissoria o elezione del foro.

Escrow agreement e diritto italiano: profili critici

Nel contesto italiano, alcuni aspetti richiedono particolare attenzione sul piano giuridico.

La configurazione dell'escrow come mandato pone il problema dell'opponibilità ai creditori dell'escrow agent: le somme depositate potrebbero in linea di principio essere aggredite dai creditori del depositario. Per questo motivo, è prassi comune prevedere l'apertura di un conto corrente dedicato e segregato, intestato all'escrow agent ma chiaramente destinato all'operazione, e includere nel contratto clausole che escludano espressamente la disponibilità delle somme da parte dell'agente per finalità proprie.

Un ulteriore profilo critico riguarda il trattamento fiscale delle somme in escrow. In linea generale, le somme trattenute non costituiscono reddito per il venditore fino al momento del rilascio definitivo; tuttavia, le implicazioni fiscali variano in funzione della struttura dell'operazione e del regime applicabile. È quindi essenziale il coinvolgimento di consulenti fiscali nella strutturazione del meccanismo.

Escrow agreement e polizze W&I: un confronto

Negli ultimi anni, accanto all'escrow tradizionale, si è diffuso nelle operazioni M&A di medie e grandi dimensioni il ricorso alle polizze di warranty and indemnity insurance (W&I). Queste polizze assicurative coprono il rischio di violazione delle representations and warranties, sostituendo in tutto o in parte il fondo escrow.

Il vantaggio principale della polizza W&I è che il venditore incassa l'intero prezzo al closing, mentre l'acquirente ha una controparte assicurativa solvibile a cui rivolgersi in caso di claim. Lo svantaggio è il costo del premio, che nelle operazioni più piccole può rendere la soluzione non economicamente giustificata.

Nelle operazioni di dimensione media e piccola, tipiche del mercato italiano delle PMI, l'escrow rimane dunque lo strumento più pratico e accessibile per la gestione del rischio post-closing.

Come strutturare un escrow agreement con l'AI nel 2026

La redazione di un escrow agreement tecnicamente corretto richiede competenza specialistica in diritto societario, M&A e contrattualistica. Tuttavia, gli strumenti di intelligenza artificiale disponibili nel 2026 possono supportare in modo significativo il lavoro dei professionisti legali, accelerando la predisposizione delle prime bozze, identificando le clausole critiche e verificando la coerenza interna del documento.

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FAQ sull'escrow agreement nelle operazioni M&A

Qual è la differenza tra escrow e fideiussione bancaria?

La fideiussione bancaria è una garanzia personale rilasciata da una banca che si impegna a pagare in caso di inadempimento del debitore principale. L'escrow è invece un meccanismo di deposito reale: le somme esistono fisicamente e sono già vincolate. Sul piano pratico, l'escrow offre all'acquirente una tutela più immediata e certa rispetto alla fideiussione, che richiede l'eccussione del debitore principale (salvo clausola di pagamento a prima richiesta).

Chi paga le commissioni dell'escrow agent?

Le spese dell'escrow agent sono di norma ripartite tra acquirente e venditore in parti uguali, oppure poste a carico di una sola delle parti a seconda delle negoziazioni. È buona pratica definire questo punto espressamente nel contratto per evitare contestazioni successive.

L'escrow agreement deve essere autenticato da notaio?

Non necessariamente. L'escrow agreement è un contratto privato che non richiede in via generale la forma notarile. Tuttavia, se le somme in escrow sono collegate al trasferimento di partecipazioni societarie che richiede atto notarile, le parti possono scegliere di autenticare anche l'escrow agreement per coerenza formale e maggiore certezza probatoria.

Cosa succede se le parti non si accordano sulla fondatezza di una claim?

L'escrow agreement deve prevedere un meccanismo di risoluzione delle dispute. Di solito si prevede un periodo di negoziazione diretta (tipicamente 30-60 giorni dalla presentazione della claim), seguito da arbitrato o giudizio ordinario. Le somme contestate rimangono depositate presso l'escrow agent fino alla risoluzione della controversia.

Qual è la durata tipica di un escrow nelle operazioni M&A italiane?

La durata varia in funzione del tipo di garanzie coperte. Per le rappresentazioni e garanzie generali, il periodo di escrow è tipicamente di 18-24 mesi dal closing. Per le garanzie fiscali, può estendersi fino a 5 anni, in linea con i termini di accertamento dell'Agenzia delle Entrate.

È possibile avere più fondi escrow nella stessa operazione?

Sì, e in operazioni complesse è una soluzione frequentemente adottata. Le parti possono costituire un fondo escrow generale per le representations and warranties e fondi separati per specifiche passività identificate in due diligence, ciascuno con proprie condizioni di rilascio e importi.

Conclusioni

L'escrow agreement è uno strumento contrattuale sofisticato e indispensabile nelle operazioni M&A di una certa complessità. La sua corretta strutturazione richiede una conoscenza approfondita sia della contrattualistica commerciale sia delle specificità del diritto italiano in materia di deposito, mandato e responsabilità patrimoniale.

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