Escrow Agreement: cos'è e quando usarlo nelle operazioni M&A nel 2026

Nelle operazioni di fusione e acquisizione, la distanza tra il momento in cui le parti raggiungono un accordo di massima e quello in cui l'operazione si perfeziona definitivamente può essere significativa. In questo intervallo di tempo si annidano rischi concreti: dichiarazioni e garanzie che si rivelano inesatte, sopravvenienze passive emerse dopo il closing, contestazioni sul prezzo definitivo. L'escrow agreement è lo strumento giuridico che consente di gestire questi rischi in modo equilibrato, offrendo al compratore una tutela reale e al venditore la certezza di non essere esposto a pretese indefinite nel tempo.

Questa guida analizza la struttura dell'escrow agreement, il suo funzionamento nella prassi delle operazioni M&A italiane e internazionali, le clausole essenziali da negoziare con attenzione e i casi in cui il ricorso a questo meccanismo è non solo opportuno ma sostanzialmente necessario nel 2026.

Che cos'è un escrow agreement

L'escrow agreement è un accordo in forza del quale una parte della somma pattuita a titolo di prezzo in un'operazione straordinaria viene depositata presso un soggetto terzo indipendente, denominato escrow agent, con l'incarico di custodirla e liberarla secondo le istruzioni concordate tra acquirente e venditore.

In italiano si parla frequentemente di deposito fiduciario, anche se la traduzione non coglie del tutto la natura dello strumento. Il deposito fiduciario richiama istituti civilistici interni, mentre l'escrow si è sviluppato principalmente nella prassi anglosassone e conserva, anche nelle operazioni italiane, una struttura negoziale propria che va ben oltre il semplice mandato o il deposito irregolare di diritto comune.

Dal punto di vista giuridico, l'escrow agreement in Italia può essere ricondotto a diverse figure: il contratto di deposito ex art. 1766 c.c., il mandato, il contratto atipico ai sensi dell'art. 1322 c.c., oppure strutturato attraverso un trust anglosassone riconosciuto ai sensi della Convenzione dell'Aia del 1985. La scelta della struttura incide sulla legge applicabile, sul regime fiscale e sulla protezione delle somme in caso di insolvenza dell'escrow agent.

Come funziona l'escrow nelle operazioni M&A

Il meccanismo di base

In una tipica operazione di acquisizione di quote o azioni, il prezzo complessivo è suddiviso in due componenti. Una quota maggioritaria viene versata al closing direttamente al venditore. Una quota residuale, che nella prassi varia tra il 5% e il 20% del prezzo totale, viene invece depositata sul conto escrow, dove rimane vincolata per un periodo determinato, generalmente da 12 a 36 mesi.

Durante il periodo di escrow, l'acquirente può presentare all'escrow agent richieste di indennizzo (claims) a valere sulle somme depositate, a fronte di violazioni delle dichiarazioni e garanzie (representations and warranties) rilasciate dal venditore nel contratto principale di compravendita (SPA, Share Purchase Agreement). Al termine del periodo, l'importo residuo non oggetto di contestazioni viene rilasciato al venditore.

I soggetti coinvolti

L'escrow agreement coinvolge tre parti necessarie:

Il venditore (seller), che deposita o accetta che vengano trattenute parte delle somme ricevute come garanzia delle proprie obbligazioni.

L'acquirente (buyer), che beneficia del deposito come forma di tutela reale contro i rischi post-closing.

L'escrow agent, che è un soggetto terzo professionale e indipendente, tipicamente una banca, una società fiduciaria, un notaio o uno studio legale di primario standing. Il ruolo dell'escrow agent è puramente meccanico: esegue le istruzioni che gli vengono impartite congiuntamente dalle parti o che risultano da una decisione arbitrale o giudiziale definitiva. Non ha discrezionalità nel merito delle contestazioni.

Quando usare un escrow agreement nelle M&A

Acquisizioni con significative dichiarazioni e garanzie

Ogni qualvolta il contratto di acquisizione contenga un articolato sistema di representations and warranties sul target, l'escrow è lo strumento naturale per garantire l'indennizzo. Dichiarazioni relative allo stato del bilancio, all'inesistenza di passività fiscali, alla titolarità della proprietà intellettuale, alla conformità ambientale o alla regolarità dei rapporti di lavoro sono tutte esposte al rischio di rivelarsi inesatte dopo il closing.

Operazioni con earn-out

Nelle strutture con earn-out, parte del prezzo è condizionata al raggiungimento di obiettivi futuri da parte della società acquisita. Il deposito escrow può svolgere una duplice funzione: garantire il pagamento dell'earn-out al venditore qualora le condizioni si avverino, e al tempo stesso costituire un fondo da cui l'acquirente può attingere in caso di contestazioni sui dati di performance.

Operazioni con incertezze regolatorie o pendenze fiscali

Nel 2026, le operazioni M&A in settori regolati, come energia, telecomunicazioni, fintech e healthcare, frequentemente richiedono autorizzazioni da parte di autorità indipendenti il cui esito non è certo al momento del signing. Analogamente, la presenza di accertamenti fiscali in corso, contenziosi con enti previdenziali o procedimenti amministrativi può giustificare la costituzione di un deposito escrow specifico a copertura di queste passività contingenti.

Operazioni cross-border con venditore estero

Quando il venditore è una società o un soggetto domiciliato all'estero, far valere le garanzie contrattuali attraverso un'azione giudiziale o arbitrale può rivelarsi lungo, costoso e incerto. L'escrow consente all'acquirente di avere accesso immediato a un fondo denominato nella valuta pattuita, senza necessità di ottenere sentenze esecutive in giurisdizioni straniere.

Struttura e clausole essenziali dell'escrow agreement

Ammontare e durata

La negoziazione dell'importo del deposito è uno dei punti più delicati. Il venditore tenderà a minimizzarlo e ad accorciarne la durata; l'acquirente cercherà la copertura più ampia possibile. Nella prassi italiana e internazionale del 2026, un importo pari al 10-15% del prezzo e una durata di 18-24 mesi rappresentano un punto di equilibrio frequente per le operazioni di media dimensione.

Per passività specifiche, come rischi fiscali o ambientali, può essere costituito un deposito separato (specific indemnity escrow) con durata ancorata ai termini di prescrizione applicabili.

Procedura di rilascio e di contestazione

Il cuore operativo dell'escrow agreement è la procedura che regola il rilascio delle somme. Deve essere disciplinato in modo analitico il meccanismo dei claim: i termini entro cui l'acquirente deve notificare una richiesta di indennizzo, la documentazione a supporto richiesta, le modalità con cui il venditore può contestare la richiesta, e il ruolo dell'escrow agent in caso di dispute.

Tipicamente si prevede una finestra di 30-60 giorni in cui il venditore può accettare o contestare il claim. In caso di accordo, le somme vengono rilasciate secondo le istruzioni congiunte. In caso di contestazione, le somme rimangono bloccate fino alla risoluzione della disputa, che viene affidata ad arbitrato o a una procedura accelerata di expert determination.

Investimento delle somme depositate

Le somme depositate devono produrre rendimento durante il periodo di custodia. L'escrow agreement deve indicare in quale strumento finanziario possono essere investite (tipicamente conti correnti bancari remunerati, titoli di Stato a breve termine o fondi monetari di elevata qualità creditizia) e a chi spettano gli interessi maturati. Nella prassi prevalente, gli interessi seguono le sorti del capitale: al venditore nella parte che gli viene restituita, all'acquirente nella parte che gli viene assegnata a titolo di indennizzo.

Protezione in caso di insolvenza dell'escrow agent

Una clausola spesso trascurata riguarda la protezione delle somme depositate in caso di insolvenza dell'escrow agent. Se l'escrow è strutturato come deposito bancario ordinario, le somme rientrano nella massa attiva della banca in caso di default. Una struttura più robusta prevede l'utilizzo di conti segregati intestati al vincolo, o il ricorso a strutture trust che isolano le somme dal patrimonio dell'agent.

Meccanismo di rilascio automatico

Al termine del periodo di escrow, le somme non contestate devono essere rilasciate automaticamente al venditore senza necessità di ulteriori istruzioni. L'accordo deve prevedere che l'escrow agent sia autorizzato a procedere al rilascio su semplice scadenza del termine, salvo notifica di claim pendenti. Questa clausola protegge il venditore dal rischio che l'acquirente blocchi il rilascio attraverso contestazioni pretestuose.

Escrow agreement e W&I insurance: strumenti alternativi o complementari?

Nel panorama delle operazioni M&A del 2026, la Warranty and Indemnity insurance (assicurazione sulle dichiarazioni e garanzie) ha raggiunto una diffusione significativa anche nel mercato italiano. Questa polizza copre l'acquirente contro le perdite derivanti da violazioni delle representations and warranties, trasferendo il rischio di indennizzo a un assicuratore.

W&I insurance ed escrow non sono necessariamente alternativi. In molte operazioni si utilizzano entrambi gli strumenti in modo complementare: la polizza W&I copre i rischi generali di rappresentazione, mentre l'escrow viene limitato a rischi specifici non assicurabili, come passività fiscali identificate in due diligence o contaminazioni ambientali note.

La scelta tra i due strumenti dipende dal profilo di rischio dell'operazione, dalle dimensioni del deal e dal costo comparato delle due soluzioni. Per operazioni sopra i 20 milioni di euro, la W&I insurance è generalmente accessibile a premi competitivi, mentre per operazioni più piccole l'escrow rimane lo strumento principale.

Il regime fiscale del deposito escrow in Italia

Dal punto di vista fiscale, le somme depositate in escrow non costituiscono reddito imponibile per il venditore al momento del deposito, in quanto la disponibilità delle stesse è soggetta a condizione. Il fatto imponibile si realizza al momento del rilascio definitivo delle somme al venditore.

Gli interessi maturati sul deposito sono soggetti a ritenuta a titolo di imposta nella misura ordinaria, a seconda della natura del percettore.

Gli indennizzi pagati all'acquirente attraverso il meccanismo escrow determinano una riduzione del prezzo di acquisto, con conseguente effetto sul valore fiscale della partecipazione acquisita, e per il venditore una corrispondente riduzione del corrispettivo da dichiarare a fini impositivi. La corretta gestione contabile e fiscale di questi flussi richiede coordinamento tra i consulenti fiscali di entrambe le parti.

Redazione dell'escrow agreement: aspetti pratici nel 2026

Scelta dell'escrow agent

La selezione dell'escrow agent deve tenere conto del rating creditizio del soggetto, della sua esperienza specifica in operazioni M&A, della sua indipendenza rispetto a entrambe le parti e dei costi del servizio. Nel 2026, in Italia operano come escrow agent banche di primario standing, alcune società fiduciarie specializzate e, per operazioni di minore entità, studi notarili attrezzati per questo tipo di mandato.

Coordinamento con la SPA

L'escrow agreement non è un documento autonomo ma si inserisce nel sistema contrattuale dell'operazione. Deve essere redatto in coordinamento con la SPA, che definisce le condizioni al verificarsi delle quali le somme possono essere reclamate. Incoerenze tra i due documenti sono fonte di contenzioso.

Lingua e legge applicabile

Per operazioni internazionali, la scelta della legge applicabile all'escrow agreement è rilevante. Le strutture trust seguono la Convenzione dell'Aia; i depositi bancari seguono generalmente la legge del paese in cui il conto è radicato. Per operazioni domestiche italiane, il diritto civile italiano è sufficiente e consente strutture pienamente operative.

FAQ sull'escrow agreement nelle M&A

Qual è la differenza tra escrow e fideiussione nelle M&A?

La fideiussione è una garanzia personale: il garante si obbliga a pagare se il debitore principale non adempie. L'escrow è una garanzia reale: le somme sono già depositate e fisicamente disponibili. Per l'acquirente, l'escrow offre una tutela più immediata e certa, senza dipendere dalla solvibilità di un garante.

L'escrow agent può rifiutarsi di rilasciare le somme?

L'escrow agent agisce in modo meccanico secondo le istruzioni ricevute. In caso di istruzioni congiunte concordi, il rilascio è automatico. In caso di disputa, l'escrow agent si astiene dal rilasciare le somme contese fino a ricevere istruzioni da entrambe le parti o una decisione dell'autorità competente. Non ha autonomia nel merito.

Quanto dura tipicamente un deposito escrow in un'operazione M&A?

La durata varia in funzione dei rischi coperti. Per la generalità delle representations and warranties, 18-24 mesi è lo standard. Per rischi fiscali specifici, la durata può estendersi fino ai termini di decadenza dell'accertamento tributario (fino a 5 anni in alcuni casi). Per rischi ambientali, può essere ancora più lunga.

Il deposito escrow è obbligatorio per legge nelle M&A?

No, non esiste alcun obbligo di legge. È uno strumento contrattuale la cui adozione dipende dalla negoziazione tra le parti. Tuttavia, in operazioni di una certa dimensione, la sua assenza è percepita come un segnale di squilibrio negoziale a favore del venditore.

Come si calcola l'importo del deposito escrow?

Non esiste una formula universale. L'importo deve essere commisurato ai rischi identificati in due diligence, al valore complessivo del deal e alla capacità del venditore di far fronte a richieste di indennizzo in futuro. La prassi di mercato suggerisce percentuali tra il 5% e il 20% del prezzo totale, con tendenza a valori più elevati in presenza di rischi specifici identificati.

Come IUS AI supporta la redazione dell'escrow agreement

La redazione di un escrow agreement richiede competenze tecniche elevate e un costante aggiornamento sulla prassi di mercato. IUS AI mette a disposizione degli avvocati e degli studi legali uno strumento avanzato di generazione di contratti M&A, compresi i depositi fiduciari, con template aggiornati alla prassi italiana e internazionale del 2026.

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Conclusioni

L'escrow agreement rappresenta uno degli strumenti di allocazione del rischio più efficaci e flessibili nell'ambito delle operazioni M&A. La sua corretta strutturazione richiede attenzione alla scelta dell'escrow agent, alla procedura di claim e contestazione, al coordinamento con il contratto principale e alla gestione degli aspetti fiscali.

Nel 2026, con la crescente complessità delle operazioni societarie e la diffusione di strutture ibride che combinano escrow e W&I insurance, la padronanza di questo strumento è diventata una competenza essenziale per qualsiasi avvocato che operi nel settore delle operazioni straordinarie. Ignorarlo, o strutturarlo in modo approssimativo, significa esporre il proprio cliente a rischi significativi in una fase in cui la transazione è già conclusa e le leve negoziali sono esaurite.